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公司法律顾问律师如何修改合同
发布者: 泉州律师网     发布时间:2015-6-23 16:41:08    游览次数:1386

一、修改前的准备工作

需要首先了解合同背景、阅读合同、查阅资料。最重要的是深刻领会客户的意图,明白客户需要什么和不需要什么。在动笔前,要确保手边有足够的参考资料。对于合同范本和模板,要看它们出自何人之手,区别如下三种情况分别对待:

官方范本

由政府部门制订的文书模板,基于政府部门平衡合同双方利益的立场,必然会将双方权利义务写得相对平衡,这类文本不适宜用于双方力量有差异的交易当中,否则容易使优势方白白丧失争取更多法律权益的机会和使劣势方成功交易的机会降低。

企业法务文书

由企业法务人员起草的文书版本,一般会注重交易程序的操作性,但在文字表达和框架上不够严谨,有些甚至可能判断法律关系错误,所以对于这类合同需要在仔细审查法律关系和用语后才能采用。

专业律师文书

出自专业律师之手的文书,则文字表达和框架相对严谨,但某些规定可能会过于苛刻、僵化而失灵活,不能很全面和深入地反映客户需要;在某些部分如违约责任,律师可能会过于强调风险而将某些小问题无限扩大化,需要根据实际情况删减或修改很多内容才能真正贴合客户的要求。

比较保险的方式是收集客户以前进行类似交易所采用的合同文本,在这些文本基础上进行修改和定稿。此外,你应该在手边准备上几张白纸,随手记录下你对上述要点和批判性阅读的思考结果,并粗略地将其进行整理和归类。当前述工作完成后,你会发现自己可以从容不迫地开始合同修订工作。

二、第一次修订:合法性、结构和排版

(一)合法性

合同修订的重中之重,是合法,这是合同修订的第一要务。在起草或审查合同时,应当注意运用如下技巧以保证合同合法有效:

1、审查合同法律关系

对于合同法律关系,应当分别审查法律关系当中的主体、客体和权利义务内容,有无违反国家强制性规定之处,具体如下:

主体

主要是审查营业执照、批准证书、合同章程等文件,自然人主要审查身份证、户口本等基本身份证明;审查合同的授权代表和合同各方是否具备相应的履约能力,例如授权委托书,公司委托的应当由公司出具董事会决议或股东会决议,港澳台企业或外国企业还需提供经中国司法部认可的中国公证人出具的授权委托书公证证明或经中国驻当地领使馆公证证明。对于授权不明、无权代理、无权处分的主体签订的合同,应当在审查意见中向客户明确提示可能导致合同被变更、被撤销的法律后果。

客体

主要审查权属证明,例如房产证、发票、提单等;权利义务主要审查有无违反《合同法》的强制性规定;如我国《合同法》第132条规定,出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物,依照其规定。因此,在起草合同之前,应当审查合同标的所有权有关文件,例如所有权证书、债权公证文书以及生效的法律文书等,以证实合同标的合法性。

内容

注意审查条款的有效性尤其是格式条款,无效的免责条款指违反《合同法》第53条规定的条款,即造成对方人身伤害的和因故意和重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。对于合同主要内容条款,表述是否真实、合法和完整,这个问题一般采取在签订合同前委托律师进行尽职调查的方法以及在合同当中由合同一方提供保证和承诺的方式解决。

2、审查合同履行程序

例如国有土地出让,一般必须履行--程序;建筑工程需要到当地的建筑工程招投标中心;国有资产转让,需要到当地的国有产权交易所进场交易;中外合资企业股权转让,需要获得原审批机关批准;我国企业对外国企业提供担保的,需要经过外汇管理局批准等。这些程序都将影响合同生效条件和履行程序,因此均应在合同当中作出相应规定。

3、审查合同生效条件

注意审查不同的生效条件,签署生效、约定条件生效还是批准生效,这是影响合同双方权利义务的重要之处,要明确向客户作出提示。例如:国有资产转让的,出售方是否已经取得国有资产管理部门的批准文件?共有财产转让的,是否已经征得共有权人同意并声明放弃优先购买权?[1]有承租人的房地产转让的,承租人是否已经声明放弃优先购买权?

对于前述问题,要求合同各方出具相应的批准或声明文件。对于股权转让合同,要求转让方公司、被转让公司以及受让方公司的股东会和董事会分别签署决议,作为股权转让合同生效的先决条件。

4、避开法律泥潭

所谓法律泥潭就是某些法律规定不明确、现实当中存在争议的法律问题。对于这些问题,专家们众说纷纭,法院的判决各有差异,这些问题是千万不能出现在交易当中的。因为商业交易追求的不是法理的明晰和公正,它追求的是商业利益,任何不确定性都将给商业交易带来风险和损害,因此律师必须尽一切可能帮助客户绕开这些法律泥潭,设计更为安全和保险的交易方式,而不是提倡创新和冒险精神,勇闯泥潭。

要千万记住,任何怂恿客户勇敢前进的法律建议都是危险和不可取的。确保合法比较保险的方法是事前委托律师进行尽职调查和提供法律分析报告;在合同签署过程当中注意核对各方当事人身份和文件真实性;在合同签订后将合同及时送交有关政府部门办妥各种批准或备案手续;在合同履行过程当中注意严格按照合同执行。

(二)结构

合同结构的搭建方法有很多,例如根据法律关系顺序、履行顺序等,大多数框架不会单独使用一种方式,而是混合结构。以一个企业软件开发合同为例:

三、第二次修订:内容和表达

在第二次修订过程当中,应当重点关注内容和表达两个方面,分述如下:

(一)合同标题

在内容方面,首先关注的是题目和内容,即是否对,方法有三:

1、鲜明和易懂

论点应该是一个简明扼要、具有鲜明观点的陈述句,不能太长,一般不超过一行。不能写的过于笼统,失之泛泛,例如:原告的主张不能成立,这是一句没有任何意义的废话;一般不要用问句形式,这容易让人迷惑而不知道你的真正意图;也不要用列举事实的方式,例如:原告在20031月没有付款,这会让人感到莫名其妙。

2、内容一致

标题应该与段落内容相一致,这是基本常识。但在现实当中,名不符实的情况大量存在,尤其是多层结构的时候,上一层的标题应该与第三层的小标题集合,这是很多初学者容易忽略的地方。

3、写法一致

除了注意标题与内容相对应外,各个标题之间的写法也应该保持一致,这样才能较为严谨地体现合同结构和框架。

(二)首部和必备条款

对于合同首部,除了格式调整外,很重要的工作就是修订鉴于部分的内容。鉴于部分主要是陈述合同目的,如果能够在鉴于部分将甲乙双方的合同目的陈述清楚,能够起到很好的风险控制或充分认定违约赔偿范围的效果。

要注意审查合同当中的八个必备条款有无缺失,《合同法》第62条明确规定,当合同中部分条款约定不明、没有约定的情形下,可以采取推定等方式进行判断,但这种推定往往与客户达成交易的目标有差距,尤其是对于优势方而言,这种落差会更明显,为了避免产生上述不利情况,起草合同时候应当对相应部分的条款仔细推敲,包括质量标准、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等条款,务必规定细致和明确。

(三)功能模块

1、定义模块

在定义条款的写作过程当中经常会出现如下错误,应当在修订过程当中注意纠正如下问题:

总定义和分定义混淆

合同当中基于陈述需要,同一定义在不同阶段或场合,可能有不同的含义和适用范围,所以这类情况需要多加小心,分别注明。

定义的限制条件过多

定义当中的限制条件最好尽量简化,避免条件之间的与或关系发生交叉、并列或互相排斥导致定义混乱。

定义的前后顺序错误 将定义顺序与合同当中的出现顺序逐一比较,审查是否一致。

标的条款常见错误

作为合同当中最基本的条款,但也经常会出错,以下是常见问题:不动产作标的,经常在审查所有权证、抵押权、租赁权、优先购买权等权益上有所遗漏;动产为标的,除了在数量、质量、包装等常见问题上遗漏外,还会在审查动产的所有权凭证有所遗漏,例如仓单或提单等审查不细致不认真,遗漏重要条款等;在权利为标的的合同当中,经常出现遗漏权利登记证书和标的权利与描述不清等问题。

一般而言,标的条款写得越简洁越好,比较保险的方法是将标的权利证书作为附件列在合同后面,这样能够尽量避免歧义。

2、主义务模块

在这个模块当中存在问题较多的情况包括:

先决条件条款通常缺失

先决条件条款规定的是合同一方移交财产或支付款项的条件,这个条款对于合同一方控制合同风险非常重要,但目前国内合同起草过程当中对于这一条款的作用和写法还没有充分认识,合同当中往往没有规定专门条款,仅散落在合同的各个部分当中。

标的交付条款有所遗漏

通常是对交割方式和标准不明确和有遗漏,例如:不动产交付,必须考虑租赁关系如何移交的问题,包括:租赁关系是否可以结束或必须延续、已经预收的房屋租金是否要退给买受人?不动产如果有拖欠物业管理费、水电费的,由哪一方承担等;又如某些需要经过试用和运营阶段才能测试出有无质量问题的动产,例如设备或货物等,需要在合同当中规定验收标准以及验收运行过程当中质量问题如何划分责任等;对于无形财产的交付,例如股权或知识产权等,均需要经过政府管理部门的变更登记,取得相应的权利证书方为有效;有些不需要登记的无形财产,例如债权,必须对债务人履行通知义务,这些内容也应当在合同当中规定清楚。

付款条款常见错误

第一,不恰当地增加付款方的风险,如某合同当中关于付款方法写明:在甲方将货物交付乙方之日起三日内,乙方将全部货款划至甲方账号。这个条款看起来没问题,但其实是错的,首先是它不恰当地限制了乙方付款方式的自由度,规定必须采取划款这一特定方式,无形中排除了乙方可能交现金、委托第三人付款等其他选择,在实践当中如果乙方稍有不慎即构成违约;其次是该条款规定支付时间为货物交付之后,这种规定也有风险。因为实践当中,甲方将货物交付给乙方之后,乙方还需要一个检验是否合格的过程。根据这一条款,即使甲方货物不合格,但只要甲方一交付,乙方就必须付款,这显然也不合理。因此应当修正为:在甲方将货物交付乙方验收合格之日起三日内,乙方向甲方支付全部货款。

第二,遗漏考虑第三方代为收付款的情况。在交易当中,有时会出现第三方代为收付款项的问题,对于此类行为,虽然我国法律有规定委托代理制度,允许第三人代为履行。但鉴于收付款是合同履行的基础性和实质性行为,是合同是否有效或已经得到实际履行的重要标志,一般应当由合同双方亲自履行更为稳妥。当然,不排除当事人出于某种合理原因,例如流动资金不够、同一集团内部资金调剂或者是其他客观情况需要委托第三人代为履行,此时,最好在合同中写明,合同双方一致同意由第三人代为收付款,由此引起的债权债务关系由委托第三人的合同一方与该第三人自行解决。

第三,容易遗漏的还包括忽略考虑付款日汇率变动所导致款项价值变化的情况、忽略考虑实际付款地点改变导致违反我国外汇监管制度等情况。

如何写好付款条款?

应当至少包括两个内容:(1)所有权保留。这个条款的作用是能够在对方没有付清对价的前提下保存标的所有权,从而有效控制合同风险,这是一个非常有用的条款,虽然不起眼,但能够有效防止对方履约风险,在关键时刻为客户挽回巨额损失。但从目前实践情况来看,很多客户对这一条款的重视程度不足,导致这一条款实际发挥的作用有限。(2)发票税收承担。如果合同当中约定了以不含税方式进行交易,这是违法的,应当将交易价格具体规定为不含税价格和税款,分别予以规定。具体原因和修改技巧请参见本书上册的合同正文写作技巧篇当中的相应介绍。

3、担保义务模块

防止陈述和保证被滥用 在陈述和保证条款当中,要特别注意审核条款的合理性,防止该条款被滥用,主要审查要点在于:

1)是否有明确的截止日期

对于陈述和担保的这些事实是针对签约日做出,还是生效日或者其他特定日期做出的,需要在合同当中明确。一般而言只能截至签约日为止,超过了这个日期,交易已经开始,签订合同时的一些基本法律事实已经发生变动,很可能导致陈述和保证内容发生改变,这是交易双方都无法预测的,自然无法保证。

2)是否有明确的限制范围

要注意防止对方要求己方作出超出自己能力范围或者真实情况的陈述和保证,否则容易掉入被追究赔偿和违约责任的陷阱。这个风险在由对方负责起草文本的案件中比较常见,如在下例:

4、附随义务模块

附随义务当中通常遗漏的条款有二:

一是知识产权条款。在现代交易当中,随着产品责任的日渐严格和产品高科技含量的不断增加,产品因知识产权问题引起的纠纷和第三人诉讼等问题日益增加,所以律师在起草合同当中应当注重知识产权条款的约定,对于知识产权的归属和侵权责任的分担等问题,应当在合同当中增加相应的条款予以明确;

二是通知条款。这个条款的作用是防止合同双方在交易过程当中因为地址变更等问题出现信息沟通障碍等问题,对区分各方责任有重要作用,尤其是采用英美法系的送达主义原则,采取传真、挂号信或特快专递形式来送达合同通知,方法简捷而明确,但国内合同对于这一条款的作用经常忽视。

(四)违约责任

四、第三次修订:润色和细节

(一)润色

首先,法律文书不需要艺术文采,但需要消灭和界定模糊的用词,提高用词准确度。如何提高用词准确度的具体技巧已经在本书前面的相应章节当中有所论述,这里不再重复,这里只是再次强调,在对法律文书润色的过程中,提高用词准确度是一个必经步骤和内容。

其次,同一意思可能会有多种表达方法,而客户的意思表达多数情况下是简单的、粗略的或者模糊的,此时需要起草者使用文字准确的、全面的和周密的将客户的意思表达出来,较好的方法是将抽象问题具体行动化。

(二)细节

1、简单处理法

简单就是美好的,尽量将法律文书的用词简单化、句子结构简单化、句式简单化,这是确保不出错的重要方法;

2、关键词跳读法

修订过程中不要总是按照顺序将法律文书逐一第从头看到尾。应当每次选择2-3个关键词,例如主体名称、标的物、价格、标题、引用的条款编号等,在全文当中进行跳读,如此反复多次直至完成全部关键词,你肯定会发现不少前后不一致的错误;

3、词组输入法

选择具有自动生成词组功能的计算机中文输入法,能够自动存储和显示常用的法律文书词组,可以尽可能减少打字造成的错误;使用文字编辑软件当中的查找和替换功能,搜索和替换关键词,确保关键词表述前后一致;

4、文书晒晾法

即使是很紧急的文书,也应该把写好的文书放上哪怕1小时,然后再从头审阅一遍,肯定能够看出一些问题或错误;

5、交叉审阅法

找你的同事和其他人帮忙交叉审阅,不同的人看同一份文件,看文件的重点和角度有不同,自然结果有不同。

(三)数字

别看小小的数字,写错写漏一个字,往往比合同正文内容更容易酿成大祸。在实践当中,由于法律文书反复修改,标题编号必然经常发生变动,容易造成层次或编号顺序上的错误,尤其是合同条款之间存在互相引用关系的话,一旦某一合同条款编号发生变化,则可能引起合同其他条款的连锁反应,正所谓牵一发动全身。还有,数字往往与权属证书编号、日期、金额等关键内容有关,非常重要。所以需要在定稿前,进行专门的前后对比检查;另外,金额、证书编号等各种数字经常会出错,或者写作格式不符合标准,这些都需要仔细检查。

(四)版式

合同排版和外观需要注意如下几点:

对复杂合同而言,一般应当在合同正文前附加特别声明和目录,特别声明主要是合同重要条款尤其是免责条款的摘抄,作用是提醒合同双方的合同风险;目录的作用毋需多言,只是很多起草者不会利用文字编辑软件制作目录。

合同开头的合同各方是否有用加黑字体特别标注,这体现了对合同主体的强调和重视;

 

合同是一种很庄重的专业文书,文字,无论是标题还是正文,简单地将宋体、黑体或楷体三种字体轮换使用即可,不需要变化各种花样,尤其不要使用艺术字体,这会让合同变得很花哨和不严肃;

记住要给合同编上页码;

合同正文的下一行,最好加上(以下无正文)的字样,表示合同正文的结束;

合同签署处,要留给公司盖章和授权代表签字足够的空白;

签署日期统一写在合同各方签署的最后中央,防止合同各方自行书写签署日期而导致的混乱。实践当中曾经出现过由于签署日期不一而产生合同生效日期不同的争议案例。

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